1) Regole speciali per i contratti della Pubblica Amministrazione
Quando la P.A. acquista software (libero e non) deve rispettare i principi e le norme che disciplinano l’attività contrattuale della P.A. stessa.

2) L’evidenza pubblica
In particolare, la P.A. deve rispettare il principio dell’evidenza pubblica, che comporta forme speciali di pubblicità, trasparenza e scelta del contraente.
Il principio dell'evidenza pubblica ha lo scopo di assicurare l’individuazione dell’offerta migliore per la P.A. garantendo la massima concorrenza possibile. I potenziali contraenti devono possedere determinati requisiti soggettivi che variano a seconda del contenuto del futuro contratto.

3) Tipologie di contratti della P.A.
In base al Codice degli appalti pubblici (D. Lgs. n. 163/2006), i contratti della P.A. si distinguono in tre categorie:
a) contratti di lavori pubblici,
b) contratti di pubbliche forniture e
c) contratti pubblici di servizi.

4) Le soglie comunitarie
Il Codice degli appalti pubblici (art. 28) fissa diversi valori di soglia a seconda della categoria di contratto da concludere: se il contratto supera quella soglia diventa obbligatorio far precedere l'attivazione del procedimento amministrativo (preordinato alla stipulazione del contratto) dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea.
Se il contratto non raggiunge il valore di soglia comunitaria, la P.A. deve rispettare un livello di evidenza pubblica meno rigoroso e circoscritto al solo territorio nazionale (Codice degli appalti pubblici, art. 121 ss.).

5) Tipologia di contratti pubblici in materia di software
I contratti pubblici in materia di software, poiché attengono ad attività immateriali di prestazione e non implicano né la realizzazione di un manufatto né il trasferimento di beni, rientrano nella categoria dei contratti di servizi; la relativa soglia comunitaria è di € 137.000, se il contratto riguarda amministrazioni centrali di governo, e di € 211.000, se il contratto riguarda altre autorità.

6) La deliberazione a contrarre: il bando (o legge speciale di gara)
L’iniziativa contrattuale pubblica viene intrapresa dalla P.A. mediante l’emanazione di un bando che, in base alle regole dell’evidenza pubblica, deve essere pubblicato sulla G.U.C.E. o su altro strumento di pubblicità di diritto nazionale.
Le pubbliche amministrazioni, con cadenza possibilmente annuale, rendono noti nell’avviso di preinformazione (Codice degli appalti pubblici, art. 63, lett. b) gli appalti di servizi che intendono bandire in futuro, sempre che il loro valore complessivo sia pari o superiore ad € 750.000.
L’avviso di preinformazione è reperibile nel profilo di committente di ciascuna stazione appaltante (art. 3, comma 35, Codice degli appalti pubblici), la quale lo inserisce in un’apposita sezione del proprio sito informatico, nonché sui siti informatici:
- del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e
- dell’Osservatorio dei contratti pubblici
(art. 66, comma 7°, Codice degli appalti pubblici).

7) Qualificazione del contratto pubblico e fissazione dei requisiti dei potenziali contraenti
Il bando definisce l’oggetto del contratto che la P.A. intende stipulare, individuando nel contempo i requisiti che gli operatori economici dovranno possedere per assumere la veste di potenziali contraenti.

8) La gara tra le offerte (metodi di aggiudicazione: art. 54 del Codice degli appalti pubblici)
I potenziali contraenti dovranno competere tra loro in una gara presieduta da una Commissione affinché uno di essi possa essere prescelto per la stipulazione del contratto; il bando, a seconda dei casi, sceglie la procedura di gara tra quelle previste:
a) aperta, quando tutti i soggetti muniti dei requisiti stabiliti dal bando possono partecipare presentando un’offerta formale, comprensiva di quanto stabilito nel bando, entro il termine temporale prescritto (asta pubblica);
b) ristretta, quando possono partecipare, presentando entro il termine temporale prescritto un’offerta formale contenente quanto stabilito nel bando, soltanto i soggetti (muniti dei requisiti indicati dalla P.A. nel bando o nell'invito) invitati dalla stazione appaltante (appalto concorso, licitazione privata);
c) negoziata, quando la P.A., mediante contatti informali con alcuni soggetti, senza una vera e propria gara, sceglie in tempi rapidi, per motivate ragioni di urgenza, indipendenti dall’operato dell’amministrazione stessa, l’offerta ritenuta migliore. La procedura negoziata potrà aver luogo con o senza bando (Codice degli appalti pubblici, artt. 56 e 57).
Quando le specifiche dell’appalto possono essere descritte adeguatamente su supporto informatico, la P.A. può avvalersi dell’asta elettronica (art. 85 del Codice degli appalti pubblici): i concorrenti possono rilanciare al ribasso o modificare qualitativamente l’offerta fino alla chiusura della gara.

9) Altre procedure
Per gli appalti particolarmente complessi, è previsto il dialogo competitivo, che prevede un apporto diretto dei partecipanti nell’individuazione della soluzione che formerà oggetto del contratto (Codice degli appalti pubblici, art. 58).
Per le prestazioni periodiche a contenuto standardizzato, con esclusione quindi di quelle implicanti un apporto intellettuale o di progettazione, la P.A. può stipulare con privati accordi quadro, con i quali vengono fissate le condizioni di futuri contratti di contenuto similare compresi in un certo arco temporale (Codice degli appalti pubblici, art. 59).
Sempre per servizi standardizzati di carattere corrente ed ordinario, l’art. 60 del Codice degli appalti prevede un metodo telematico di scelta del contraente denominato “sistema dinamico di acquisizione”: i concorrenti possono rivedere nel tempo la propria offerta, anche in assenza di aggiudicazione e la P.A. sceglierà come contraente quello che avrà formulato l’offerta migliore nel momento in cui avrà esigenza di acquisire la prestazione.

10) Fase di ammissione
Prima di far luogo alla gara vera e propria e di procedere all’esame delle offerte, la P.A., tramite la Commissione designata, valuta se tutti gli offerenti sono muniti dei requisiti per partecipare alla gara ed esclude quelli che ne sono privi.
La parte dell’offerta contenente i requisiti soggettivi di gara, se il bando lo impone, deve essere mantenuta separata dal plico contenente l’offerta economica.

11) Fase di aggiudicazione
In questa fase la P.A. esamina le offerte e sceglie la migliore in base al criterio di valutazione prescelto nel bando.
Sono criteri di valutazione delle offerte:
a) prezzo più basso: prevale l’offerta che prevede il maggior ribasso rispetto alla base monetaria di gara indicata dalla P.A.;
b) offerta economicamente più vantaggiosa: prevale l’offerta che consegue la votazione più alta, sulla base dei criteri indicati nel bando.

12) Aggiudicazione definitiva e stipulazione
L’aggiudicazione può avvenire in via provvisoria, quando la P.A., tramite la Commissione di gara, valutata l’offerta, deve ancora decidere su alcuni aspetti inerenti l’ammissione del vincitore alla gara.
Se dopo l’aggiudicazione provvisoria viene eliminato ogni dubbio sulla sussistenza in capo all’aggiudicatario dei requisiti di ammissione, la stazione appaltante procede all’aggiudicazione definitiva ed alla stipulazione del contratto, mediante sottoscrizione di apposito atto che consacra il consenso tra le parti (la stipulazione può essere inserita in atto autonomo sottoscritto dalla stazione appaltante, dall’appaltatore alla presenza di un pubblico ufficiale, oppure può essere contenuta nello stesso verbale di gara).

13) Esecuzione del contratto
L’esecuzione dei contratti della P.A. segue le regole generali di diritto privato, salvo che l’ordinamento giuridico contempli regole specifiche, come ad esempio per il recesso da parte della P.A. e per la risoluzione unilaterale disposta dalla P.A. a seguito di inadempimento da parte dell’appaltatore privato.

14) Contenzioso
Le controversie tra privati e P.A. relative alla procedura di scelta del contraente (dalla pubblicazione del bando fino all’aggiudicazione definitiva) sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Gli atti di gara che si ritengono lesivi possono essere impugnati davanti al Tribunale amministrativo regionale territorialmente competente seguendo il processo accelerato di cui all’art. 23bis, L. n. 1034/1971 e s.m.i.. E’ possibile richiedere misure cautelari anche di estrema urgenza.
Il termine decadenziale di impugnazione è di 60 giorni dalla notificazione o dall’avvenuta conoscenza del provvedimento che si assume viziato.
Se il termine appena indicato è decorso, resta la possibilità di proporre ricorso straordinario al Presidente della Repubblica entro 120 giorni dalla notificazione o dall'avvenuta conoscenza del provvedimento che si assume viziato (D.P.R. n. 1199/1971).
In tale particolare procedura il Consiglio di Stato in sede consultiva esprime il proprio parere.
Possono essere richieste misure cautelari, ma i tempi di pronuncia non assicurano una tutela interinale effettiva.
Per conoscere il contenuto degli atti amministrativi di gara (bando, verbali, determinazioni interlocutorie, atti prodromici) ai fini di una loro eventuale impugnazione, i soggetti muniti di un interesse qualificato rispetto all’oggetto della procedura o i partecipanti alla medesima possono presentare istanza di accesso ai documenti ai sensi degli artt. 22 e ss. L. n. 241/1990 e s.m.i..
Le eventuali doglianze, prima dell’aggiudicazione definitiva, impregiudicato il contestuale o successivo ricorso giurisdizionale o straordinario, possono essere formulate davanti alla Commissione di gara verbalmente, in seduta pubblica, oppure tramite osservazioni, nell’esercizio dei diritti di partecipazione e di contraddittorio amministrativo di cui all’art. 10, L. n. 241/1990 e s.m.i..
Le controversie sull’esecuzione del contratto, ivi comprese quelle sul recesso e sulla risoluzione unilaterale della P.A., sono devolute, in quanto vertenti su posizioni di diritto soggettivo, alla giurisdizione ordinaria.